Исламский банкинг, действующий в традициях шариата... в России?

Классификация видов сделок Бай аль Дайн:

1.Бай дайн накд (bay dayn naqd) - продажа долга за деньги на условиях спот.
2.Бай дайн насия (bay dayn nassiya) - продажа долга за другой долг.
В обеих описанных сделках долг может быть продан самому должнику (ilal-madin)(тип сделки bay al daynlial-madin)или третьей стороне (тип сделки bay al daynlighayral-madin).

Сделка типа Бай дайн насия, где долг продается против отложенного платежа, то есть за другой долг приравнивается подавляющим большинством Исламских ученых к сделке типа Bay al KalibialKali или Bay al daynbialdayn, которую наш Пророк Мухаммед со слов Ибн Умара запретил как продажу долга за другой долг согласно хадиса, переданного Аль Табарани.

Практическое применение продажи кредитором долга должнику на финансовом рынке встречается редко. Это может иметь место, когда кредитор продает свою собственность, например автомобиль, должнику, который взял автомобильво временное пользование и обязан вернуть кредитору. Или кредитор продает должнику его же долговое обязательство перед кредитором, то есть фактически должник досрочно погашает свой долг. Продажа долга должником кредитору рассматривается большинством Исламских ученых и юристов четырех мазхабов как разрешенная, поскольку это приводит к досрочному погашению обязательства должника и соответственно устраняет риск неопределенности (Гарар) долгового контракта. Гарар – ещё одно важное предписание Шарита, которое будет описано ниже.

Продажа долга третьей стороне является широко распространенной современной практикой в современных финансовых операциях, и поэтому её допустимость согласно предписаниям Шариата является важным вопросом для Исламских финансовых институтов, касающегося правомерности сделок купли/продажи чеков, векселей и Исламских ценных бумаг сукук, базовым активом которых являются долговые обязательства. Мнения Исламских ученых по этому вопросу расходятся. Большинство юристов мазхабов Ханафи, Ханбали и некоторые юристы Шафии не разрешают продажу долга третьим лицам (bay al daynlighayral-madin), основываясь на наличии гарара (неопределенности) в способности сторон сделки доставить предмет договора. Данное мнение базируется на двух хадисах нашего Пророка Мухаммедав которых ясно сказано: «не продавай то, чем ты не владеешь» (передано Аль Тирмизи) и другого «не продавай не пойманную рыбу, пока она плавает в воде» (передано Ибн Маджа).

Юристы мазхаба Малики, некоторые юристы мазхаба Шафии такие как Аль Ширази, Аль Навави, Аль Субки и некоторые юристы мазхаба Хамбали как Ибн Кяим разрешают продажу долга третьей стороне, акцентируясь на том, что в Шариате нет достоверного источника, однозначно запрещающего такую продажу. Более того они утверждают, что долг это право, принадлежащее кредитору, соответственно кредитор владеет этим долгом и имеет полное право продать его либо должнику либо третьей стороне. Хотя юристы мазхабов Малики, Шафии и Ибн Кяим из мазхаба Хамбали разрешают продажу долга третьем лицам при соблюдении следующих условий:

1.Способность продавца доставить, передать долг;
2.Долг должен быть подтвержденным (day nmustaqir) и продажа долга должна быть осуществлена на условиях немедленной оплаты и поставки (спот);
3.Долг не должен быть следствием сделки купли-продажи средств денежного обращения (золота, серебра, современных валют) с исполнением в будущем (форвард);
4.Долг должен быть следствием продажи товаров, являющихся реализуемыми, пригодными для продажи на рынке. Исключаются сделки с пищевыми товарами, являющимися скоропортящимися, имеющими короткий срок годности из-за невозможности их перепродажи в будущем.
Обобщая данные четыре условия, можно заключить, что продажа долга третьей стороне допустима при условии отсутствия элемента гарар и с соблюдением предписаний для сделок с рибави.

Вторым важным и чувствительным вопросом в Шариате, касающимся продажи долга, является допустимость продажи долга третьим лицам с дисконтом к номинальной сумме долга. Первоначально необходимо рассмотреть как само понятие продажи долга с дисконтом или дисконтированный долг (dhawata’ajjal) с точки зрения Фикха. Сам прин-

Цип dhawata’ajjal (дисконтированного долга) изначально относится к акту утраты кредитором части основной суммы долга, когда должник возвращает свой долг раньше оговоренного срока. Отношение классических Исламских юридических школ к этому принципу разделилось, и существуют два основных мнения касательно дисконтирования долга:

Первое. Подавляющее большинство Исламских ученых не разрешают продажу долга с дисконтом. Аргументом в пользу запрещения дисконтирования долга является то, что уменьшение суммы долга, обоснованное досрочным возвратом очень сходно с условием увеличения суммы долга из-за отсрочки его оплаты. Сходство лежит в использовании времени/срока действия обязательства для определения цены, стоимости долга. Ясным и понятным является то, что увеличение времени возврата долга приводит к увеличению его стоимости и наоборот сокращение срока возврата уменьшает стоимость долга. Иными словами увеличение суммы долга в оплату за отсрочку его платежа есть риба. По такому же признаку в отношении долга, часть которого уступлена в оплату за возврат раньше срока есть риба.

Второе. Отдельные Исламские ученые разрешают дисконтирование долга.Данное мнение отстаивалось такими учеными Ислама какИбн Аббас, Аль Нахай, Зуфар, Абу Таур, Ибн Таймия и Ибн Кыям. Их аргумент среди прочих представлен рассуждением Ибн Кыяма, сделавшем вывод, что «Риба не присутствует в случае dhawata’ajjal, так как рибой считается то, что увеличивается, чего не происходит в случае dhawata’ajjal (уменьшение долга). Те, кто запретил дисконтирование долга (dhawata’ajjal) сравнивают его с риба, тогда как существует ясная разница между этими словами (RibaandDhawata’ajjal)с точки зрения их употребления. В дополнение нет единодушного согласия (nasijma)и подтвержденной аналогии (кыяс), запрещающей этот принцип».

Гарар

Следующим базовым ограничительным предписанием Шариата, регулирующим коммерческую деятельность и особенно принцип составления договоров, является предписание по недопущению Гарар.

Гарар (Gharar) (араб. риск, неопределенность) в широком литературном смысле в арабском языке означает любую неопределенность, двусмысленность, неоднозначность, риск, опасность или угрозу. В практическом коммерческом применении гарар относится к неопределенности в условиях договора, которая может привести к неизвестным последствиям или результатам, когда одна из сторон договора пострадает от несправедливости. Двусмысленностьинеоднозначностьвдоговоремогутприменятьсяс

целью совершения обмана, мошенничества и эксплуатирования одной из сторон договора.

В своей работе современный ученый Мухамед Обайдуллах пишет, что Исламские юридические школы дают два широких определения гарара: «Первое – гарар означающий неопределенность. Второе – гарар означающий обман». Сами Аль Сувайлем описывает сделку, включающую гарар как «эквивалент игры с нулевой суммойс сомнительной прибылью».

Основатели мазхабов Исламских научных школ дали следующие определения Гарар:

Иман Абу Ханифа – то, последствия чего скрыты;

Имам Мухаммад аш-Шафии – то, природа чего и последствия скрыты или то, что допускает две вероятности, одна из которых менее желательна, но более вероятна.

Имам Ахмад ибн Ханбал – то, последствия чего неизвестны или то, что не может быть доставлено, независимо от того существует это или нет.

Основным фактором, способствующим появлению гарара является недостаточная или неточная информация, которая с свою очередь повышает неопределенность. Такая ситуация возникает когда какие-либо элементы или составные части договора отсутствуют или недостаточно хорошо определены. Например, гарар возникает когда предмет договора попросту не существует или находится не во владении собственника, недоставляем, неточно или неясно описан, или существенные условия сделки и цена неясно оговорены. Мухамед Обайдуллах дает четыре категории описания гарара:

1.Расчетный риск или риск поставки – ситуация, когда предмет сделки продажи не существует. Таким образом, продавец не является фактическим владельцем предмета продажи, и, следовательно, возможность его доставки покупателю сомнительна, что соответственно приводит к неисполнению договора;
2.Недостаточность и неточность информации – ситуация, когда важная и необходимая информация, относящаяся к предмету договора, цене, дате поставки и т.п. неизвестна, недостаточна или несоответствует фактической. Также когда необходимая информация неточна вследствие намеренного её укрывания одной из сторон договора с целью совершения обмана или мошенничества;
3.Чрезмерная сложность или запутанность – ситуация, когда один договор составлен из двух или более взаимозависимых договоров, делающих их условными, что ведет к неопределенности или двусмысленности сути основного договора;
4.Чистая азартная игра или полагание на случайность – ситуация, когда гарар возникает вследствие неопределенности в событиях или последствиях азартных игр.

В отношении гарара существуют различные хадисы Пророка Мухаммада предписывающие необходимость избегания гарара в договорах. Например, Пророк Мухаммад запретил продавать рыбу пока она в море, птиц в небе, не родившихся животных и т.п., так как в такого рода сделках присутствует большая степень неопределенности. Конечно, практически крайне сложно заключить безрисковую сделку, приносящую прибыль, так как предпринимательская деятельность невозможна без определенного коммерческого риска. Поэтому некоторая степень гарара или неопределенности допустима.

Гарар, который делает договор недействительным, это так называемый большой гарар. Иначе говоря, наличие высокой степени гарара характеризуется наличием высокой неопределенностив условиях договора, делающей договор неприемлемым или неопределенность столь неясна, что нет общепринятых средств для её количественной оценки. Таким образом, гарар можно разделить на две категории: гарар ясир (Ghararyasir) – незначительный или небольшой и гарар фахиш(Ghararfahish) – значительный или серьезный гарар. Соответственно юридические последствия наличия гарара в договоре зависят от его категории. Незначительный гарар допустим и приемлем в договоре. Значительный гарар полностью аннулирует договор.

В современном динамичном бизнесе финансов и торговых транзакций всегда присутствует атмосфера постоянной неопределенности, и получение коммерческой прибыли невозможно без принятия разного рода рисков. И перед современными учеными Ислама и предпринимателями стоит непростая задача определения степени неопределенности трансформирующую рисковую коммерческую выгоду в неприемлемый гарар. Для этого, во-первых, все стороны договора должны действовать открыто, с учетом интересов каждой стороны и стремиться к достижению взаимовыгодного результата (win-winstrategy); во-вторых, стороны договора должны производить оценку рыночной стоимости возможных потерь и определять покроет ли ожидаемая прибыль от сделки потенциально возможные убытки.Такой оценочных подход позволяет участникам сделки принимать взвешенное решение в условиях неопределенности. В дополнение можно указать, что гарар может означать и неравенство в обладании существенной информацией о предмете договора, т.е. когда одна из сторон информирована в меньшей степени или получила неверную информацию. В результате одна из сторон несет неоправданно высокий риск, заключая сделку.

Фундаментальная причина запрещения гарара как и риба и различных типов коммерческих и финансовых сделок в Исламе – это предотвращение материальной несправедливости в человеческом обществе. Например, относительно гарара – это недопущение несправедливого преобладания одной стороны сделки над другой вследствие лучшей информированности, приводящей к получению материальных выгод, неотраженных в договоре. Для риба – это неравноправное положение кредитора и заемщика, где кредитор получает несправедливую безрисковую фиксированную прибыль независимо от результата коммерческой деятельности заемщика. А заемщик, в свою очередь, даже в случае коммерческой несостоятельности своей деловой активности должен вернуть кредитору сумму основного долга с процентами. И источником возврата денег будет являться продажа собственности заемщика.

Отсутствие справедливости в экономических отношениях между людьми неизбежно приводит к неудовлетворенности членов общества и социальной напряженности, которая может накалиться то чрезвычайно опасного уровня. Поэтому Ислам уделяет огромное внимание этическим аспектам ведения бизнеса, и предписания для деловых и финансовых отношений, коротко описанные в данной статье, направлены на устранение социальной несправедливости в человеческом обществе.